ICMS não pode ser cobrado sobre a demanda de energia contratada por empresas

Postado por Ari Schneider  /   julho 01, 2018  /   Postado em Geral  /   Nenhum comentário

Uma pergunta que parece simples, mas que vem se tornando cada vez mais comum, principalmente por empresários que utilizam grande demanda de energia: será que a alíquota do ICMS incide sobre a demanda de energia contratada, que é quando se contrata uma reserva de potência fixa para uma indústria ou até mesmo evento?

Esse contrato é semelhante aos de telefonia conhecidos como “plano controle”. Ou seja, a empresa paga um valor fixo por um determinado quociente de energia elétrica, independente de sua efetiva utilização. Desta forma, ainda que a empresa não utilize sequer 1 KW em determinado mês, deverá arcar com o valor contratado.

Porém, segundo a advogada Francine Marques de Souza, pela Constituição Federal, o fato gerador, necessário a toda incidência de imposto, será a circulação de mercadorias. “Por circulação entende-se a transmissão da posse de um para outro. Então, fica claro que a incidência do ICMS sobre a concessão de energia se dará somente com a efetiva transferência do quociente para o uso do contratante”, explica.

O advogado Luciano Manini Neumann, especialista em direito tributário, corrobora com a opinião de Francine. “Enquanto a energia permanecer nas linhas de transmissão da concessionária sem o efetivo uso pelo contratante, não poderá incidir ICMS, pois não ocorrerá transmissão de posse/propriedade, e logo, fazendo com que haja incidência apenas sobre o total utilizado”, afirma.

A advogada Francine diz que o total de energia elétrica efetivamente consumida se caracteriza pela energia que sai da linha de transmissão e é aferida por meio do aparelho marcador no estabelecimento contratante, e por conta da grande demanda de casos, o Supremo Tribunal de Justiça (STJ) reuniu tudo e realizou o que se chama de julgamento de recursos repetitivos, dando a todos a mesma decisão e firmando um entendimento pacificado sobre os casos.

A decisão do tribunal não só reiterou o entendimento quanto a ilegalidade da cobrança de ICMS nesses casos, como oportunizou às empresas que pagaram o tributo de maneira indevida sobre a energia não utilizada requerer a restituição do imposto.

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